Droit social : recruter et virer sans risques (ou presque)

Avec Manu Wagner, people partner chez Shine.fr





Manu Wagner est People Partner chez Shine depuis février 2022 et spécialiste du droit social.


De formation juriste en droit du travail, Manu a un peu plus de 10 ans d’expérience en relation sociale, essentiellement dans deux grands groupes. Il a donc beaucoup travaillé avec des syndicats, et en arrivant en start-up, il a eu un "léger" choc des cultures notamment en droit social. Il met ici en lumière trois des points de droit les plus importants à vérifier :


L'EMBAUCHE


La définition d’un contrat de travail, c'est une relation de travail, donc quelqu'un qui fournit un travail à quelqu'un d’autre en contrepartie d'une rémunération, et avec un lien de subordination. Le lien de subordination correspond au lien hiérarchique, le lien de pouvoir de l'employeur qui peut donner des ordres et des directives à son salarié.


Le freelance

En général, à ses débuts, une start-up a souvent recours à des freelances pour des prestations de services, parce qu’ils coûtent un peu moins cher (il n’y a pas de cotisations sociales), se trouvent plus facilement, ont des contrats plus facilement "interrompables"..., Le principal risque : tomber dans le CDI déguisé.


La grosse différence entre un contrat de travail (CDD ou CDI) et une prestation de services, c'est le lien de subordination : il n’y a pas de lien de subordination entre un prestataire de services et une entreprise, c'est-à-dire que l’employeur n’a pas d’ordres ou de directives à donner au prestataire de services.


Si un prestataire estime qu’il mérite une requalification de son contrat en CDI et va en contentieux, le juge va raisonner en faisceaux d’indices : il va rechercher de petits éléments du quotidien pouvant démontrer s’il y a bien oui ou non un lien de subordination entre le freelance et l’entreprise. Ces indices de requalification peuvent être :

  • donner des cadeaux, stylos etc.

  • valider ses congés

  • intégrer les freelances dans les outils de gestion du temps ou de gestion de carrière de l’entreprise

  • la durée de la relation

  • le volume de travail

  • imposer un emploi du temps, des horaires de travail qui coupent la liberté et l’autonomie du freelance

  • la participation du freelance aux réunions de CSE de temps en temps

Donc il s’agit là de mesurer quelle est l’emprise de l’entreprise sur le prestataire de services, car le prestataire ne peut en aucun cas occuper le job d’un salarié. Un seul indice ne suffit pas : si le freelance a reçu un stylo, et qu’une fois il a fallu valider son absence (ses congés) pour tenir la deadline d’un projet qui impacte tous les salariés de l’entreprise, cela fait sens. De la même manière cela peut se justifier, selon le sujet, de travailler avec un freelance sur du long cours. Et il est aussi normal de demander une deadline au freelance pour délivrer le travail demandé. Mais si les indices de subordination s’accumulent, cela peut mener à une requalification en CDI. Le droit est flou à ce niveau-là et on est donc dans du cas par cas. Les prestataires de services doivent être adaptés aux sujets sur lesquels ils travaillent, avec des contrats bien ficelés.


La rémunération du freelance n’est pas basée sur un salaire horaire versé en fonction du temps précisément passé. On utilise plutôt le principe de la forfaitisation de sa rémunération : le prestataire reçoit une somme forfaitaire qui rémunère son travail, mais l'amortissement de son matériel, de ses charges etc.


Un exemple récent est le cas d’Uber, où la question du contentieux était de savoir si les chauffeurs Uber sont des prestataires de services ou des salariés. Le faisceau d’indices n’a pas permis de prouver qu’il existait un lien de subordination, et la réponse a donc été qu’ils ne pouvaient pas être considérés comme des salariés. Les méthodes de travail sont en train de changer, le freelancing se développe, on voit donc que le droit essaye tant bien que mal de s'adapter à ce nouveau contexte.


Le stagiaire

Par définition, un stage n'est pas du tout un contrat de travail : dans sa philosophie, un stagiaire ne travaille pas. En fait, le stage est une convention de formation qui relève du code de l'éducation. En théorie pure, le stagiaire n’a pas vocation à contribuer à la productivité d'une entreprise et à lui apporter de la valeur, mais à l’inverse c’est à l'entreprise d'apporter de la valeur au stagiaire, pour qu’il puisse grandir et apprendre des choses.


Attention cela ne veut pas dire que les stagiaires ne doivent rien faire du tout : ils peuvent bien sûr travailler, parce qu'ils sont là pour approfondir un savoir théorique et le mettre en pratique. C’est plutôt une question de philosophie, ils ne sont en aucun cas là pour remplacer un CDI avec la performance attendue pour ce type de contrat.


Or, dans les faits, le stage s’apparente bien souvent à du salariat masqué. Aujourd’hui, dans la majorité des startups, les stagiaires sont formés le premier mois, et à partir du deuxième mois, ils sont autonomes et font leur job comme un CDI.

Certaines associations se battent pour améliorer les conditions de travail et du droit des stagiaires, avec certains résultats acquis ces 10 dernières années :

  • un stagiaire a désormais droit aux avantages du CSE ;

  • la durée de stage ne doit pas dépasser 6 mois ;

  • et pour éviter les CDI masqués, il existe désormais un délai de carence entre deux stages, c'est-à-dire qu'une entreprise ne peut pas recruter 2 stagiaires sur le même poste sans laisser une période creuse entre les deux, qui doit durer au minimum un tiers de la durée du stage (donc une pause de 2 mois après un stage de 6 mois).

Pour éviter l'illégalité, il faut donc respecter à la fois le stagiaire et la philosophie initiale d’un stage, en particulier :

  • respecter les horaires de la convention, ne pas traiter son stagiaire comme un salarié, et donc si on caricature, ne pas le faire rester jusqu'à 22h pour terminer un projet important… D’autant qu’il faut garder à l’esprit qu’il fait une formation aussi, qu’il a donc aussi une charge mentale ailleurs et potentiellement un mémoire à travailler à préparer.

  • Ne pas oublier qu’il n’est payé que 500€, ce qui n’est rien par rapport au coût d’un salarié.

  • Apprendre des choses à son stagiaire, le faire grandir.

Si le stagiaire a aimé son stage et qu’il a l’impression que son stage a été utile, il n’y a aucun risque pour l’entreprise.


L'alternant.e

L'alternance est régie par des contrats de travail de la formation professionnelle. Alors qu’un stagiaire se forme, un alternant travaille, avec un CDD de formation professionnelle.


Il existe 2 types d'alternance :

  • l'apprentissage : c'est une fac ou une école qui envoie un.e lycéen.ne ou un.e étudiant.e dans une entreprise pour mettre en pratique ce qu'il/elle apprend à la formation et acquérir de l’expérience ;

  • et le contrat de professionnalisation : ici c’est l’entreprise qui embauche et envoie un de ses salariés en formation longue, pour apprendre certaines compétences.

Le CDI

On ne va pas développer le CDI dans cet épisode, car c’est du bon sens et il n’y a pas spécialement de points sur lesquels il faut faire attention (ce sont plutôt des problèmes spécifiques à voir avec des avocats spécialistes, pour la rédaction des contrats par exemple).


Le CDD

Les pièges sont nombreux en CDD. Première vigilance : les CDD ne doivent pas être des CDI déguisés. Il faut donc rappeler qu’il n’existe que 2 grandes raisons légales qui permettent d'avoir recours à un CDD :

  1. pour remplacer un salarié qui est absent, et la durée du CDD est la durée de l'absence

  2. pour accompagner un accroissement temporaire d'activité : pic d’activité (typiquement saisonnalité), un gros projet, une réorganisation etc.

Un CDD revient plus cher qu’un CDI puisque le salaire est complété par la prime de précarité qui correspond à 10% de ce qui a été versé à la personne en CDD pendant la durée de son contrat.


À noter que le coût d’un CDD est à peu près équivalent à celui d’un intérimaire. La différence est que le-la salarié.e en CDD a droit à tous les avantages de l'entreprise dans laquelle il travaille, alors qu’en intérim, l’intérimaire a droit aux avantages de l'agence de travail temporaire.


LE LICENCIEMENT, LA DÉMISSION ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE


Mettre fin à des contrats de travail fait partie de la vie, et cela est d’autant plus vrai en start-up où les choses évoluent vite. Il existe 3 modes de fin de contrat :


La démission

La démission représente le cas où c’est le salarié qui décide de partir. Cela n’a pas vraiment d'impact juridique sur l’entreprise. Le salarié n’a pas droit au chômage sauf cas particuliers (entre autres : suivi de conjoint qui déménage pour des raisons professionnelles, ou pour des motifs de formation professionnelle)


Le licenciement

Le licenciement représente le cas où c’est l’employeur qui décide de faire partir le salarié. C’est un mode de fin de contrat qui est très encadré, seules trois catégories de motifs vont permettre de licencier, ce sont :


LE MOTIF PERSONNEL (qui relève de la personne) :


On est plutôt ici dans le domaine de l’incompétence du salarié. Soit il est trop souvent absent, soit il fait mal son job, il n’est pas au niveau malgré des mesures prises par l’entreprise pour que ça aille mieux. C’est ce qui s'appelle l'insuffisance professionnelle.


LE LICENCIEMENT POUR FAUTE :


Dans ce cas, le salarié a un comportement fautif. Il existe 3 types de fautes :


1) La faute simple : c’est un comportement fautif dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail. Le salarié fait son job, mais il commet une erreur qui n’est pas pardonnable. Par exemple, le salarié a remboursé 200 000€ à des clients...

2) La faute grave : c'est une faute majeure qui empêche de continuer le contrat de travail. Typiquement ce sont les abandons de poste, les arrêts maladie injustifiés, harcèlement moral ou sexuel, etc.

3) La faute lourde : c'est une faute grave mais avec en plus l’intention de nuire à l’employeur (ce qui reste très difficile à prouver).


C'est l'employeur, au moment de la décision de licenciement, qui va qualifier la faute de simple, grave ou lourde. Les fautes les plus graves peuvent être ensuite pesées au cas par cas par un juge. Pour l’employé fautif, il y aura bien sûr des gradations de conséquences selon la gravité de la faute : plus ou moins d’indemnités, interdiction de toucher le chômage…


LE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE :


C'est le licenciement le moins prisé des entreprises. Il envoie non seulement un signal négatif mais il est très réglementé et extrêmement compliqué à mettre en œuvre. Il existe deux grandes procédures :

1) Les petits licenciements pour motif économique, avec petits PSE (Plan de Sauvegarde de l'Emploi) qui sont relativement simples.

2) Les grands licenciements pour motif économique, avec grands PSE.


La philosophie des PSE, c’est de tout donner pour sauvegarder de l'emploi dans ta structure, et c’est imposé par le droit. Il y a donc tout un projet à monter pour dire : “l’entreprise va mal aujourd'hui mais on a un projet pour que ça aille mieux. Voilà comment on va le réaliser en opérationnel et business, et voici les impacts sur les collaborateurs. Pour nous en sortir, nous allons devoir nous séparer de 12 personnes sur 25 en licenciement économique”.


L'obligation de lancer une procédure de licenciement économique se fait à partir du moment où on a un risque de licencier les gens, et non pas à partir du moment où on licencie des gens. Certaines entreprises ne licencient jamais, mais font partir les gens de manière volontaire avec de gros chèques (plans de départs volontaires, retraites anticipées etc).


Pour résumer, une start-up en difficulté économique qui souhaite licencier n’a pas d’autres choix que de lancer une procédure de PSE, c’est la loi.


La rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle, c'est une rupture amiable pour laquelle les deux parties doivent être d'accord. Il y a donc une petite procédure à mettre en place, qui est ensuite contrôlée par l'inspection du travail pour vérifier :

  • qu'on a bien le consentement de la personne qui est l'objet de la rupture conventionnelle ;

  • qu'on ne la force pas à faire sa rupture conventionnelle pour masquer un licenciement qui serait illicite par exemple, ou pour masquer le fait que l'entreprise aille mal (licenciement qui rentrerait alors dans le champ du motif économique).


3 exemples typiques de fins de contrats en start-up


En général, les start-ups licencient pour 3 grands types de raison :

  • Exemple n°1 : pour une raison économique : une start-up ouvre un bureau dans une ville avec 3 personnes, mais cela se passe mal économiquement, et il faut se séparer de ces personnes. Est-ce qu’il vaut mieux faire un PSE ou négocier des ruptures conventionnelles ?

Pour Manu, il vaut mieux faire les choses proprement et privilégier un licenciement pour motif économique, avec un petit PSE qui est une version simplifiée de la procédure. Ceci étant, les ruptures conventionnelles peuvent être des opportunités pour certains salariés (pour financer un projet par exemple), mais juridiquement parlant, c’est moins propre. En réalité, l'important c'est que personne ne soit lésé et que les salarié.e.s quittant l'entreprise soient protégés, ce qui est la finalité du droit du travail.

  • Exemple n°2 : la start-up veut licencier quelqu’un pour une raison de performance. Normalement, en start-up il existe une forte culture de l’OKR, du résultat, du projet. Si ce n’est pas le cas, il faut développer une grille de rémunération ou une grille compétences, qui permettent de donner des objectifs à la personne et de juger ensuite le culture fit, grâce à des indicateurs de performance croisés avec les valeurs de la start-up. En effet, si on veut améliorer un axe de performance, et qu’il est bien lié à une valeur de la start-up, le discours sera tout de suite construit, il sera objectif, et tout le monde sera traité de la même façon. Et dans ce cas le culture fit se fera naturellement.

Les OKR (ou autre méthode comme les KPI) sont importants pour mesurer la performance de façon objective, et pas au feeling. Si vraiment quelqu’un ne performe pas, on entre dans le cas du motif personnel, et donc de la procédure pour insuffisance professionnelle. Un juge estimera qu'elle est justifiée à partir du moment où l’entreprise s’est donné les moyens de faire progresser le salarié et d'être meilleur (formation, accompagnement). Donc si la personne n’atteint pas ses OKR pendant plusieurs mois ou trimestres, il faut lui donner des actions à réaliser pour les mois suivants, en toute bonne foi, et si elles ne sont pas atteintes, des sanctions seront prises. La personne aura alors été prévenue, l’entreprise aura anticipé et fait son job d’employeur pour développer ses salariés, et si la personne n’est toujours pas au niveau après cela, avec ces éléments objectifs, la procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle sera justifiée.

  • Exemple n°3 : la start-up veut licencier quelqu’un pour des raisons de culture fit, quelqu’un qui est très différent et n’est pas compatible avec la culture de l’entreprise, et se sent donc malheureux (par exemple quelqu’un qui serait plutôt dans l’efficacité alors que la start-up a une culture du perfectionnisme).

Dans ce cas il y a clairement une erreur de recrutement. Il faut donc mettre en place un process plus cadré avant l'embauche. Ensuite, il ne faut pas oublier qu'il y a une période d’essai qui est là pour ça. Si en fin de période d’essai, la personne ne colle pas, l'entreprise (ou l’employé) peut mettre fin au contrat sans avoir à se justifier. Il vaut mieux le faire à ce moment-là parce qu’après, une fois en CDI, ce sera beaucoup plus compliqué, sauf si le culture fit a un impact sur la performance, et là on revient à l’exemple n°2 avec une possibilité de licenciement pour insuffisance professionnelle.


Pour mémoire, on n'annonce pas un départ en fin de période d'essai, la veille de la fin de celle-ci. Il y a un délai de prévenance à respecter.


Mais quelle que soit la situation, il ne faut pas oublier le côté humain, et qu’une bonne procédure d’offboarding commence systématiquement par une discussion sur la situation pour préparer le terrain. Si chacun regarde la situation objectivement, normalement tout le monde sera ok sur les décisions à prendre, pour le bien de tous.


LES OBLIGATIONS LORSQUE LA START-UP GRANDIT


Il existe de nombreuses obligations qui s’ajoutent en fonction de la taille de l'entreprise, et il y en a à tous les niveaux : règlement intérieur, salle de restauration, CSE, document unique etc.


Ainsi lorsque la startup scale, il est important de créer un CSE (Comité Social et Économique). Auparavant, il y avait le CE (Comité d’Entreprise, avec le délégué du personnel) qui commençait à 50 salariés, mais cela n’existe plus. Aujourd’hui c’est le CSE qui a pris le relais et regroupe ces fonctions.


Le CSE correspond à l'organe d'expression collective des salariés, c'est la voix des salariés sur des décisions qui concernent l'entreprise... et les salariés (politique salariale, prestations à la cantine, température des bureaux...)


L’entreprise a pour obligation de proposer un CSE à partir de 11 salariés (le calcul des 11 personnes est très complexe, il dépend du statut et des contrats des collaborateurs, pour cela il vaut mieux aller voir son avocat). En général cela se fait sans problème, soit c’est l’entreprise qui propose spontanément, soit un employé y pense. C’est rare qu’un employé en arrive à devoir informer l'inspection du travail qui mettra alors en demeure l’entreprise de le faire. L’entreprise ouvre alors cette possibilité de CSE en lançant des élections professionnelles ; c’est une procédure complexe mais inévitable.

  • Soit des candidats se présentent, et dans ce cas les employés votent pour une personne qui représente les gens auprès de la direction, et qui est censée porter leurs intérêts.

  • Soit il n’y a pas de candidats, et dans ce cas, il n’y aura pas de CSE. Il y en aura un simplement le jour où il y aura un candidat.

Il faut bien avoir conscience que le CSE n'est pas une sanction, il est là aussi pour aider l’entreprise à grandir. Les salariés ont des idées et peuvent apporter énormément de choses à l'entreprise. C’est encore plus vrai dans le modèle start-up, où les gens aiment leur entreprise et n’ont pas du tout envie qu'elle s'effondre.


Précision importante : avoir un syndicat n’est pas du tout obligatoire. Lors d’une élection professionnelle, un candidat peut se positionner soit en candidat libre (sans étiquette), soit représenter un syndicat. Dans ce dernier cas, il va porter les valeurs, la culture et les revendications du syndicat (qui est un organe indépendant existant hors de l’entreprise) dans l’entreprise. Il devra alors adhérer à ce syndicat qui, en retour, le désignera comme candidat.


LES ERREURS QUI PEUVENT COUTER TRÈS CHER...


Certaines dispositions légales sont peu connues, mais méritent d’être citées car elles peuvent avoir des conséquences importantes :


Tout ce que vous écrivez vaut contrat

Imaginons que l’entreprise dise sur Slack ou Notion “on va mettre tel avantage en place” : c'est signé, c'est fait, et c'est désormais obligatoire ! Et revenir ensuite en arrière ou changer ce qui a été dit est beaucoup plus compliqué, car il faut alors respecter une certaine procédure : informer son CSE, informer individuellement chacun des collaborateurs, laisser un délai pour que les gens puissent se faire à l'idée, etc.


Il existe deux types d’engagements :


1) Les engagements unilatéraux de l'employeur : dès qu’il écrit quelque chose (note d'administration, page Notion etc), c’est une décision de l'employeur qui l’engage et c’est donc applicable.


2) L'usage : c’est une notion plus floue, qui s’applique lorsqu'une pratique devient obligatoire (et donc s’applique à tout le monde, sans possibilité de revenir en arrière sauf à respecter une certaine procédure) parce qu’elle respecte les 3 conditions suivantes :

  • la généralité : il faut que ce soit appliqué à tout le monde ou à une population précise et objectivement déterminée,

  • la constance : c’est une pratique qui dure dans le temps,

  • et la fixité : c’est un avantage concret, qui est fixe, qui ne change pas.

Il est donc important de faire attention à ce qui est dit / écrit. Et notamment, ce qui est dit en réunion de CSE et qui finit dans le compte rendu publié aux salariés, est un engagement unilatéral.


Attention aux changements demandés aux salariés

Il existe toute une littérature jurisprudentielle et légale sur ce qu'on peut imposer de faire à un salarié ou pas, ce qu'on peut lui donner en plus ou en moins par rapport à son travail, ce qu'on peut changer par rapport à la façon qu'il a de faire son travail, etc.


Il est important de retenir qu’il y a 2 grandes catégories de changements :


1) Le changement des conditions de travail : ce sont des choses qui sont dans le cadre de son contrat de travail et ce sont donc des changements qu'on peut imposer aux salariés. Par exemple cueillir des poires à la place de pommes, changer le CRM pour un commercial etc, tout cela ne change rien aux conditions de travail du salarié (mêmes compétences, même qualification, mêmes risques…). Attention, changer les horaires d'une personne rentre dans ce cadre, l’employé ne peut pas refuser (et certaines entreprises sont connues pour en abuser : Mac Donald’s, Lidl…).


2) Les modifications du contrat de travail, pour lesquelles l’employeur est obligé de recueillir l'accord du salarié avant de pouvoir lui imposer quelque chose. Par exemple, demander à un vendeur Salesforce de passer RH nécessite bien sûr son accord. Mais de façon plus anecdotique, une augmentation de la rémunération nécessite normalement l’accord de l'employé, qui peut la refuser. Bien sûr ça n'existe pas dans la réalité...


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Le parti pris de ce podcast est qu’il soit profitable à tout le monde, il n'est donc pas trop précis au niveau technique juridique - d’autant plus que le droit évolue constamment, avec de nouvelles jurisprudences et des nouveaux textes. Ne sont donc pas abordés les sujets qui sont des entorses aux droits du travail ou comme étant pénalement répréhensibles (harcèlement moral, harcèlement sexuel…) - pour des informations à ce sujet, voir l'excellent épisode #62 avec Élise Fabing de Alkemist Avocats.


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PRÉCISION : Que signifie People Partner et que sont ses missions ?

  • Aider les salariés à grandir et à s'épanouir chez Shine ;

  • Gérer toute la partie rémunération, avantages sociaux, avec notamment l'évolution de la grille de salaires.

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Vous pouvez contacter Manu Wagner sur Linkedin ou sur le Slack Firstalent de Judith Tripard

Site web de Shine : https://www.shine.fr/


Ressources recommandées par Manu dans le domaine juridique et RH :


Tools recommandés par Manu :

  • Notion